El control de las concentraciones empresariales en Colombia (página 2)

En dirección a este tema se ha tenido en cuenta
el artículo 31 de la Constitució n de 1886,
establecía como límite al derecho de propiedad la
prevalencia del int erés público sobre el
individual. Este principio ha estado presente en casi todas las
constituciones de Colombia, incluso en las denominadas
constituciones pro vinciales. Este principio fue temporalmente
derogado por medio de del acto legi slativo 3 del 31 de octubre
de 1910 y posteriormente incluido por el artículo
1037 del acto legislativo 1 de 1936. El
artículo 10 incluye un nuevo concepto, el de la propiedad
como función social que implica obligaciones,
teoría desarrollada por el jurista francés Leon
Duguit. (1987)

En consecuencia y de conformidad con la
interpretación de la Corte Suprema de Justicia, la
noción de propiedad como función social incorpora,
de acuerdo a Duque Pérez "una concepción
marcadamente solidarista o funcionalista, que, sin desconocerle
al titular la facultad de utilizar, usufructuar y disponer
libremen te de los bienes en su provecho, le impone el deber de
enrumbar el ejercicio de ese derecho por los cauces del bien
común para que las ventajas que de él flu yan, se
extiendan a la comunidad, en cuya representación
actúa el propietario en función
social"7

Sobre esa base y al amparo de la lectura del inciso
primero del artículo 4º de la Ley 155 de
1959, el control de concentraciones es de carácter previo.
Es decir, que en los c asos previstos por la ley, los interesados
deben solicitar autorización a la SIC, antes de r ealizar
la transacción respectiva. Es con base en dicha
obligación de informar las opera ciones de
integración empresarial, que el numeral 14 del
artículo 4º del decreto 2153 d e 1992 le confiere al
superintendente de Industria y Comercio la facultad y potestad pa
ra realizar el control.

En ese mismo sentido, se agrega que de
acuerdo con lo estipulado por el artícu lo 4 de la Ley 155
de 1959, la SIC deberá objetar aquellas operaciones que
pro duzcan una indebida restricción a la libre
competencia. Es deber de la SIC dete rminar, mediante un
procedimiento administrativo, los mercados que afectaría u
na operación empresarial proyectada entre dos o más
empresas, así como sus posibles efectos,
específicamente en cuanto a su capacidad para restringir
inde bidamente la competencia en el(los) mercado(s) relevante(s).
de original forma se reconoce al artículo 5º del
decreto 1302 de 1964 que define dos presuncion es legales en
virtud del cual se establece: una concentración
jurídico-económic a tiende a producir indebida
restricción de la libre competencia. Y por tanto deb e ser
objetada por la SIC. De conformidad con lo previsto en el
artículo citado, l a SIC está obligada objetar
aquellas operaciones que se encuentren en una de las siguientes
situaciones:

Cuando han sido precedidas de convenios privados entre
las empresas con el f in de unificar e imponer los precios a los
productores de materias primas o a los consumidores, o para
distribuirse entre sí los mercados, o para limitar la
produ cción, distribución o prestación del
servicio

Como también delimita las características
que deben corresponder a los produ ctos o servicios en el mercado
sean tales que la fusión, consolidación o
integración de las empresas que los producen
o distribuyen pueda determinar precios inequitativos
en perjuicio de los competidores o de los consumidores, ejemplo d
e estas disposiciones es el caso de la integración
Avianca. Aces, resolución 19354 del
8 de junio de 2001, la SIC no encontró probadas ninguna de
las causal es que trata el artículo 5º del decreto
1302 de 1964, sino que fundamentó su ob jeción en
forma exclusiva en la circunstancia de que la operación de
integración produce una posición dominante de
mercado, que de acuerdo con el análisis d e la SIC le
permitiría abusar en contra de los consumidores, los
competidores y otros agentes económicos.

Aun a pesar de lo anterior, el
artículo 51 decreto 2153 de 1992 estableció la
cláusula o excepción de eficiencia en virtud de la
cual el superintendente deberá abstenerse de,
objetar los casos de fusiones, consolidación,
integraciones o adquisición del c ontrol de empresas que
le sean informados, en los términos del artículo 4
de la Ley 155 de 1959 cuando los interesados demuestren que
pueden haber mejora s significativas en eficiencia, de manera que
resulte en ahorro de costos que no puedan alcanzarse por otros
medios y que se garantice que no resultará en un a
reducción de la oferta en el mercado. A partir de la
anterior norma la SIC est ablece que la cláusula de
eficiencia sólo es aplicable cuando se cumplan las cu atro
condiciones en los siguientes términos:

a. La operación debe generar mejoras
significativas en eficiencia. b. Dichas mejoras deben producir
ahorros en costos.

c. Los ahorros generados no pueden ser
alcanzados por otros medios. d. Se debe garantizar que no
habrá reducción de la
oferta.8

A lo anterior, se puede agregar que la SIC tiene la
facultad tanto para objetar u na integración empresarial,
como para aprobarla sin condicionamiento alguno. Sin embargo, la
autoridad de la competencia también cuenta con la facultad
par a aprobar o autorizar una integración empresarial
sujetándola al cumplimiento d e ciertas obligaciones o
condiciones impuestas por ella. La imposición de
condicionamientos no se encuentra expresamente
regulada en la ley. Se trata de una creación
doctrinal de la Superintendencia, basada en las facultades de
promo ción de la competencia que le otorga la ley, por
medio de la cual obliga a las en tidades involucradas en la
operación a cumplir determinadas obligaciones a las que
queda sujeta la autorización de la
integración.

Esta herramienta es utilizada por la SIC
con el fin de contrarrestar los posibles efectos anticompetitivos
de operaciones que no merecen ser objetadas. En ese sentido el
artículo 44 del decreto 2153137, señala que para el
cumplimiento de las normas sobre promoción de la
competencia la SIC podrá imponer las medi das
correspondientes cuando se produzcan actos contrarios a la libre
compete ncia. En este sentido, la SIC ha desarrollado doctrina en
el sentido de imponer condicionamientos a aquellas operaciones de
integración empresarial, que por sus
características no deben ser objetadas, pero
podrían llegar a producir algún efecto nocivo en el
mercado.

En la práctica, la Superintendencia ha impuesto
un variado número de condicio namientos a algunas de las
concentraciones que ha estudiado. En ese orden s e hace un
análisis de todos los casos que se han presentado y los
expone en f orma sistemática de acuerdo a la clase de
obligación de la que se trata, con el objeto de determinar
cuáles podrían ser los eventuales condicionamientos
que i mpondría la SIC a una futura integración. Lo
anterior sin perjuicio de que, como se advirtió, al no
estar regulado el tema en la ley, pueda la Superintendencia g
enerar doctrinalmente uno nuevo y diferente.

En relación al tema de las
contrataciones desde la superintendencia SIC la Sup erintendencia
impuso en el caso Bavaria – Leona 142 la
obligación de certificar semestralmente el volumen de
producción anual, y en caso que lo producido ef
ectivamente fuera menor que lo que se obtuvo para un determinado
año (o un promedio de algunos años que la SIC
escoja como indicativo), deberían permiti r la entrada de
terceros interesados en producir en la o las plantas de las empr
esas, por períodos de al menos 2 años, en
condiciones razonables y de merca do.

Por lo analizado y a manera de complemento,
se analiza las connotación gener adas desde la
resolución 19313 del 25 de junio de 2002, la
Superintendencia d e Industria y Comercio obligó a las
empresas a nombrar un auditor externo par a verificar el
cumplimiento de los condicionamientos impuestos para efectos de
autorizar la integración. Como más adelante se
observará, el nombramiento de un auditor puede constituir
otro de los condicionamientos que imponga la SIC y el Oficio
00038295 del 18 de julio de 2000 de la SIC.

Finalmente, la SIC mediante oficio 00038295 del 18 de
julio de 2000, y en el mismo cas o de Bavaria – Leona,
impuso otro condicionamiento consistente en la obligación
de inf ormar, señalando la disposición de recibir
ofertas y la forma como éstas podrían allega rse,
en relación con las plantas de su propiedad respecto de
las cuales se tenga la inten ción o el proyecto de cierre
definitivo y que no vayan a ser usadas en el giro ordinario d e
sus negocios. La intención de enajenación se
concretaría publicando la oferta.

Los equipos y maquinaria de la planta respectiva
deberían ofrecerse en las condiciones en que se encuentren
al momento del cierre y el precio aceptable mínimo de
venta se ría el de reposición, señaló
la SIC. En ese escenario es preciso anotar para finalizar este
corto estudio que última gran clase de condicionamientos
que en la práctica ha impues to la SIC, aparece la
obligación consistente en contratar un auditor que
controle el c umplimiento de los condicionamientos
impuestos.

Así la Superintendencia obligó, mediante
la Resolución 19313 del 25 de junio d e 2002 de la SIC se
le obligo a Noel. Suizo a contratar un servicio de
auditoría que se encargue de verificar el cumplimiento de
todas las condiciones señaladas y de hacer las
verificaciones específicas que solicite la SIC. El tiempo
que dedique dicha f irma sería tal que pueda cumplir de
manera adecuada con las tareas que supone se de ban
realizar.

Sobre lo inferido en el presente estudio cabe mencionar,
que el tema de los condiciona mientos no se encuentra regulado en
la ley, por lo cual, los casos a los que en ése
capítulo se han hecho referencia, han sido
mera creación doctrinal de la Superintendencia, con el
objeto de aprobar las operaciones que por sus
características no deben ser objet adas, pero que sin
embargo podrían generar algún tipo de
restricción al mercado. Rest ricción que
precisamente se busca disminuir o atenuar con los diferentes
condicionami entos devenidos desde la concentración
empresarial.

Además se ha fijado mediante el
artículo 9º del Decreto número 331 de 1976 y
los artículos 11, 12 y 13 del Decreto 2634 de 2012. Que
los entes económicos obligados como patronos por normas
legales o contractuales a reconocer y pag ar pensiones de
jubilación y/o a emitir bonos y/o títulos
pensiónales, deberán al cierre de cada
período, elaborar un estudio actuarial en forma
consistente, de acuerdo con el método señalado por
la entidad encargada de ejercer la inspecc ión, vigilancia
y/o control, con el objeto de establecer el valor presente de
todas las obligaciones futuras (…) Parágrafo 2º.
Las obligaciones por bonos y/o títulos
pensiónales se incluirán en el respectivo estudio
actuarial, en el cual deberá c laramente determinarse el
valor de los mismos." (Artículo 77 del Decreto
númer o 1249 de 1993, modificado por el artículo
1º del Decreto número 1517 de 1998).
Además se invoca el artículo 333 de la
Constitución Política, y la que indica en su aparte
final como el Estado fortalecerá las organizaciones
solidarias y es timulará el desarrollo empresarial pero
delimitando el alcance de la libertad eco nómica cuando
así lo exijan el interés social, el ambiente y el
patrimonio cultura l de la nación, en ese mismo orden, el
Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o
se restrinja la libertad económica y evitará o
controlará cualq uier abuso que personas o empresas hagan
de su posición dominante en el me rcado
nacional.

Además la ley 1340 de 2009 por medio de la cual
se dictan las disposiciones so bre protección de la
competencia abarcan lo relativo a prácticas comerciales re
strictivas, esto es acuerdos, actos y abusos de posición
de dominio, y el régime n de integraciones empresariales.
Lo dispuesto en las normas sobre protección de la
competencia se aplicará respecto de todo aquel que
desarrolle una activi dad económica o afecte o pueda
afectar ese desarrollo, independientemente de su
forma o naturaleza jurídica y en relación con las
conductas que tengan o pu edan tener efectos total o parcialmente
en los mercados nacionales, cualquiera sea la actividad o sector
económico j unto a lo cual es importante mencionar pa ra
efectos de control que se han expedido en Colombia dos normas
sobre dere cho de la competencia que, pese a que no cuentan con
la importancia de la me ncionada ley, han introducido cambios
importantes: El llamado "Estatuto Anticor rupción" (Ley
1474 de 2011) y el Decreto ley "Antitrámites" (decreto 019
de 2012). Que explican en su conjunto sobre las
modificaciones oportunas encamin adas desde la normativa de
competencia, con el fin de dotarla de mejores ele mentos para
cumplir con su misión de proteger la libre y leal
competencia en lo s mercados colombianos.

Para finalizar es importante aludir a la
concentración empresariales a partir de l a
hegemonía de los monopolios que desarrollen la misma
actividad económica aún cuando participen en una
misma línea de producción y comercialización
y por ende etapa productiva diferente, se deben encontrar en una
situación a n ivel de empresa y de grupo empresarial que
conjuntamente tengan activos o d esde esa óptica se
expande la resolución número 12193 de 2013, por la
cual s e señala el procedimiento para la
autorización de las operaciones de integració n
empresarial y se definen guías aprobadas por la
Superintendente de Industria y Comercio, en ejercicio de sus
facultades legales, conferidas en los numerale s 11 y 13 del
artículo 1º del Decreto 4886 de 2011, en concordancia
con los nu merales 15 y 17 del artículo 3º de dicha
norma, de donde se define aprobar las reservas o cálculos
actuariales en los casos en que haya lugar." (Numeral sext o del
artículo 86 de la Ley 222 de 1995).

En ese orden se ha dado paso a un estudio que facilita
los conocimientos orient ados desde las normas como disposiciones
que orientan las políticas económic as de
concentración empresarial en el país, regidas por
leyes que se erogado e n dirección a generar la confianza
de los empresarios e inversionistas en una n ación que
protege pero permite la integración de capitales en
función de un ma yor desarrollo económico y por
ende social, sin que ello no implique ser permisivo
con las grandes hegemonías o monopolios de capital que
intentan devorars e al negociante pequeño para globalizar
sus red de negocios sin importar a qui en perjudique o atropelle
pesando en este la SIC como el Estado soberano de Colombia se
permeabiliza frente ba las injusticias y protege los capitales en
bu sca de una mayor opción de desarrollo económico,
político y por ende social.

BIBLIOGRAFIA

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Artículo 4 de la Ley 155 de
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Artículo 5º del decreto 1302 de
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SIC-resolución 19354 del 8 de junio
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Ley 1340 de 2009

Resolución número 12193 de
2013

NOTAS:

1 Cruz, Richard, F. Introducción al
estudio del control de las concentraciones empresariales en la
Unión Europea y en Colombia, en Revista
Universitarias, junio 2008, Bogotá, Colombia, pág.
155

2 CALVO CARAVACA, Alfonso Luis; CARRASCOSA
GONZÁLEZ, Javier. Las concentraciones de empres as.
Madrid, Editorial Colex, 2006, p 35.

3 Ibid. CALVO y CARRASCOSA p 36.

4 Op-cit . P. 157

5 RUBIO ESCOBAR, JAIRO, El control sobre
las integraciones empresariales, ED. Brugos. Méx ico 2001.
P 62

6 Concepto 96048285 de 1996 de la SIC y el
concepto 96023249 de 1996 de la SIC

7 JAIRO E. DUQUE PÉREZ. Derecho real
de dominio o propiedad: alcances y limitaciones, t. III,
JAVEGRAF, 1994, pág. 66.

8 Resolución 14002 del 6 de mayo de
2002 de la SIC.

Autor:

Andres Bucheli Naranjo

Dr. Gamal Atshan Rubiano

Asignatura: Contrato de sociedades

UNIVERSIDAD DE NARIÑO

CENTRO DE INVESTIGACIONES Y ESTUDIOS SOCIO –
JURÍDICOS ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO
COMERCIAL

SAN JUÁN DE PASTO